Por Leonardo Godoy Drigo
A teoria da Constituição é fruto do trabalho de juristas, pensadores especializados e de classe distinta e determinada que, apesar de imersos na sociedade capitalista e nela se relacionando, pretendem formalizar uma ciência neutra, lógica, sistêmica e completa sobre seu objeto de análise, muitas vezes hipostasiada de seus contextos temporal e espacial específicos.O objeto de análise, contudo, nem sempre permite que as pretensões elevadas dos juristas sejam efetivadas, restando algumas inconsistências e incongruências que, quando não simplesmente olvidadas e ignoradas, são simplesmente camufladas, para que não se ponha em xeque a própria função atribuída a uma Constituição.
É o que se observa, por exemplo, sob uma perspectiva crítica, do que se afirma sobre a perenidade de uma Constituição e seu caráter inaugural de uma ordem jurídico-estatal. As questões atinentes à função constituinte e à perenidade constitucional.
O principal efeito que se atribui geralmente a uma nova Constituição é, considerando seu papel de organização e regulamentação do poder estatal e reconhecimento de direitos fundamentais, o de fixar juridicamente, de forma inaugural, o negativo político de determinado tempo histórico em dada formação social. Representaria, então, o despertar daquilo que não se tem politicamente (em termos de Estado e de direito) e remediaria essa ausência na forma de normas representativas de compromissos jurídicos tidos como necessários à sua obtenção efetiva e futura manutenção. A Constituição brasileira de 1988, por exemplo, nessa esteira de raciocínio, é mormente denominada Constituição-cidadã, já que representaria a retomada jurídica da democracia e dos direitos fundamentais, após o regime político ditatorial e o Estado de exceção que grassaram no país desde o golpe empresarial-militar de 1964.
Acontece que, subjacente a essa concepção tradicional sobre uma nova Constituição, surgem duas decorrências centrais: (a) as alterações de conjunturas (sociais, políticas, econômicas, culturais etc.) têm grande efeito sobre as normas constitucionais que remediam o negativo, levando à sua modificação ou mesmo à abolição de seus conteúdos; (b) existem certas estruturas que são o politicamente positivo em dado momento histórico e em cada formação social específica, ou seja, o que já se tem como consolidado e que se percebe como merecedor de permanência e que, dessa maneira, não é alcançado por inovações, reformas, constitucionais.
Em primeiro lugar, as normas constitucionais que delimitam juridicamente o negativo político sofrem diretamente a ingerência do devir histórico e das alterações de conjuntura da formação social a que se aplicam. Isso quer dizer que a própria ideia do negativo político a que se destinam tais normas é balizada fortemente pelas estruturas da sociabilidade já existentes e nem sempre racionalizadas, representadas, ademais, pelos diversos grupos de interesses que terão acesso efetivo à confecção das fórmulas jurídicas consagradas em dispositivos constitucionais.
Essas estruturas da sociabilidade, aqui, são consideradas aquelas relações sociais fundamentais que interferem diretamente na dinâmica geral de dada sociedade, tais como as relações de salário e de subordinação do trabalhador, que alteram as posições políticas, econômicas e sociais de uma divisão social do trabalho, as regulações monetárias e fiscais do mercado nacional e os influxos das relações mercantis internacionais[1].
Isso significa, na esteira do que afirmam Negri e Hardt, que, no tocante ao negativo da política, consagrado juridicamente por uma nova Constituição, o “elemento invariável da função ideológica do direito e do Estado é cada vez menos real do que as variáveis que constituem, num dado momento, sua consistência presente e sua contingência permanente. Nesse sentido, ela tende a ser irreal”[2]. Ou seja, apesar de continuamente ser identificado por aquela origem constituinte, o conjunto normativo da Constituição que trata do que não se tem, do que se almeja politicamente é extremamente variável no tempo, ao sabor das alterações de conjuntura que se verificam no devir histórico.
Tal constatação não é válida somente para determinado tipo de Constituição, como a brasileira, escrita, dogmática, rígida, e que já possui cento e cinco emendas nos pouco mais de 30 anos de seu advento. Também uma Constituição como a dos Estados Unidos da América do Norte, mormente tida como exemplo de síntese e permanência temporal, esteve sujeita a profundas alterações substanciais decorrentes de bruscas alterações de conjunturas. Basta que se consultem juristas estadunidenses especializados no tema, para que se verifiquem, por exemplo, as profundas alterações materiais promovidas naquela Constituição em relação à reconstrução republicana da União, quando da aprovação das Emendas abolicionistas, sob a Presidência de Abraham Lincoln, e à ampliação vultosa das competências do chefe do Poder Executivo no advento do chamado Estado de bem-estar social, com o New Deal do então Presidente Roosevelt[3].
Logo, em maior ou menor grau, dependendo da formação específica de cada Estado e deste em suas relações internacionais, tem-se a nota da maleabilidade da parte da Constituição (em todas as Constituições) que aborda o negativo da política, ou seja, daquelas normas que veiculam questões mais próximas ao que considera direito público em acepção clássica (organização e regulamentação das competências e da composição estatais e positivação de direitos fundamentais).
Em segundo lugar, porém não em menor importância, tem-se que a parte da Constituição que pretende o resguardo do positivo político dado é geralmente olvidada quando se procura definir uma ideologia ou um mote para uma nova Constituição e, principalmente, representa aquela parte do direito que é estrutura fundamental de toda a sociabilidade capitalista, bem por isso denominada forma jurídica do capitalismo. Além disso, em decorrência desse caráter, é a parte mais perene e imutável de todo o direito existente, em todas formações sociais que se dotam de uma Constituição.
Com efeito, o direito é uma forma social do capitalismo. Formas sociais “são modos relacionais constituintes das interações sociais, objetificando-as. Trata-se de um processo de mútua imbricação: as formas sociais advêm das relações sociais, mas acabam por ser suas balizas necessárias”[4]. O direito, então, como forma social jurídica do capitalismo, não apenas haure sua estrutura básica dos imperativos de existência e continuidade do modo de produção capitalista como também atua de modo a garantir a permanência estruturada desse modo de produção e da sociabilidade daí oriunda. Trata-se, em suma, como descoberto pela primeira vez, sob influência direta de Marx, por E. Pachukanis[5], das bases das relações mercantis burguesas representadas pelos fundamentos do direito privado clássico, quais sejam, o sujeito de direito, a autonomia da livre vontade, a propriedade privada e os contratos coercitivamente vinculantes.
Essa forma jurídica do capitalismo é sempre já dada como pressuposto de qualquer nova Constituição, o que permite identificá-la como o positivo do político que permanecerá, como decorrência, perenizado em qualquer ordenamento jurídico. Basta pensar, no caso brasileiro, em quantas Constituições já houve e, depois, em quantas delas se cogitou sequer na alteração de qualquer das estruturas fundamentais da forma jurídica, do positivo político. Pode-se perceber, sem grandes dificuldades, a diferença entre a transitoriedade das normas relativas ao negativo e a perenidade das outras.
Tal constatação permite identificar a grande carga ideológica que parcela dos doutrinadores de direito atribui à Constituição e que não corresponde à concretude de sua função dentro da sociedade capitalista atual. Observe-se, por exemplo, a grande quantidade de definições, consideradas clássicas, do Poder Constituinte Originário como apto a inaugurar uma ordem jurídica de forma inicial, autônoma e incondicionada. Tal espécie de doutrina simplesmente encobre ou mascara, inocente ou deliberadamente, a existência de estruturas jurídicas permanentes, pressupostas e que vinculam qualquer ordem constitucional-jurídica que se pretenda “inaugurar”.
Enfim, essas questões de transitoriedade e perenidade de uma ordenação constitucional são deveras importantes quando se trata de entender o direito e a própria sociedade a ele submetida, principalmente quando se percebem os desafios impostos à ordenação normativa da realidade social em casos extremos como eventual ameaça de um golpe autoritário de tomada de poder, movimentos de deslegitimação das instituições democráticas vigentes em determinado Estado ou o advento de uma pandemia global, como a que atualmente se espraia pelo mundo. Saber discernir entre o que é central, imutável e realmente importante para um ordenamento jurídico-estatal do que é transitório, mutável, instável permite o direcionamento de movimentos e lutas sociais para o resguardo dos interesses que imediatamente podem ser mais vulnerados por interesses dos detentores do poder político e econômico, por exemplo.
Logo, por meio de breves elementos críticos já é possível identificar vulnerabilidades na teoria da Constituição produzida amiúde no âmbito da doutrina jurídica e que merecem maior denodo investigativo perante a realidade social que é imposta hodiernamente pelas próprias estruturas do capitalismo. Tarefa árdua, porém necessária.
[1] Nesse sentido, Robert Boyer, por exemplo, identifica cinco formas institucionais ou estruturais (codificações de relações sociais fundamentais) pertinentes a uma sociedade com economia de mercado: forma e regime monetários, forma da relação salarial, forma da concorrência, forma de adesão ao regime internacional e formas do Estado. in Teoria da Regulação. Os fundamentos. trad. Paulo Cohen. São Paulo: Estação Liberdade, 2009, p. 62.
[2] O trabalho de Dioniso. Para a crítica ao Estado pós-moderno. Trad. Marcello Lino. Juiz de Fora: UFJF – PAZULIN, 2004, p. 17.
[3] Conferir, neste sentido: SCHWARTZ, Bernard. O federalismo norte-americano atual. Trad. Elcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984; e ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano. Fundamentos do direito constitucional. Trad. Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
[4] MASCARO, Alyson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 21.
[5] PACHUKANIS, Evguiéni B. Teoria geral do direito e marxismo. Trad. Paula Vaz de Almeida. São Paulo: Boitempo, 2017.
