Por que Pachukanis continua seduzindo os formalistas jurídicos

Por Igor Shoikhedbrod, via Legal Form, traduzido por Bruno Caminotto Ordanini dos Santos

O título desta publicação trai uma irônica, se não, completamente improvável, tese – que o pensamento legal de Evgeny Pachukanis compartilha pressuposições importantes sobre a filosofia jurídica burguesa que tinha intenção de refutar. Mais especificamente, aponto que Pachukanis compartilha mais em comum com a escola neokantiana de formalismo legal do que ele e seus defensores contemporâneos se preocupam em reconhecer.

A seguinte, sustento que a atração peculiar de Evgeni Pashukanis entre os formalistas contemporâneos pode ser explicada por essa valorização desorientada sobre o Direito Privado em geral, e o Direito de Propriedade em particular. Embora primeiramente, o renovado fascínio pela teoria de Pachukanis se apresente como um caminho promissor para a reaproximação entre liberais e marxistas, esse caminho se prova ilusório e perigoso em seu famoso último exemplo. Marxistas contemporâneos deveriam ser cautelosos ao defender a teoria de Pachukanis, enquanto os liberais deveriam reconsiderar o que está em risco quando eles elogiam a análise original de Pachukanis, mas rejeitam sua poderosa conclusão a respeito da “desaparição” da lei e dos direitos sob o comunismo.

Entre os vários representantes desafortunados da Filosofia Jurídica Soviética, há um teórico cujo nome tem, não apenas sido reabilitado, mas, constantemente reexaminado no Ocidente: Evgeni Brosnilaovich Pachukanis. Como a consideração por Pachukanis continua a seduzir tantos anos depois dele ter sido denunciado como um “Sabotador Trotskyista” e executado sumariamente? [1] Eu enfrentei esta mesma questão no estágio inicial da minha tese de doutorado na Universidade de Toronto. Naquela época, eu havia lido Teoria Geral do Direito e Marxismo junto dos defensores e detratores da Tradição Marxista. Sem que eu soubesse, Pachukanis havia ganhado uma reputação igualmente impressionante entre os teóricos legalismo liberal. A avaliação mais positiva do trabalho de Pachukanis veio de Lon Fuller, que se tornou o símbolo crítico do positivismo jurídico no século XX.

Vale a pena notar que Fuller revisou a obra de Pachukanis ao lado de seu impiedoso crítico e sucessor, Andrei Vishinski. Em retrospectiva, qualquer jurista se sairia melhor que Vishinski em ambas frentes, acadêmica e ética. Afinal, Vishinski foi o arquiteto da inovação da confissão forçada no Direito Soviético, que foi fundamental para estabelecer a culpa dos rivais políticos de Stalin. Sob a posse de Vishinski no cargo de Procurador Geral da URSS, a lei se tornou igualmente instrumento do terror de Estado e a base sobre a qual este terror foi legitimado. É desnecessário dizer que a releitura positiva de Fuller sobre Pachukanis vai além de uma comparação superficial dos méritos de Pachukanis com os deméritos de Vishinski. Fuller foi além de seu antecessor ao elogiar Pachukanis como segue:

“Pachukanis expõe com clareza e coerência um ingênuo desenvolvimento da teoria marxista que tem sido chamado de ‘Teoria jurídica da Troca de Mercadorias’. Seu trabalho está na melhor tradição do marxismo. É produto de uma escolaridade minuciosa e uma ampla leitura… É o tipo de livro que todo estudante mente-aberta pode ler com lucro real, ainda que seja pouco convencido pela tese principal [2]”

O que havia na teoria de Pachukanis que atraiu tanto louvor de Fuller?

Por uma coisa, deve ser notado que Pachukanis estava entre os poucos membros do Comissariado Soviético de Justiça que possuía treinamento legal. Pachukanis estudou Direito e Economia-Política na Universidade de Munique, antes de retornar à Rússia como um Bolchevique convicto.[3] Em Munique, Pachukanis teria cultivado conhecimentos em Direito Romano, compreendendo a rica tradição do Direito privado que dominou a jurisprudência germânica. Além de suas credenciais acadêmicas, Pachukanis foi o pensador original que reviveu a jurisprudência Marxista de sua estagnação e seu dogmatismo sonolento, ele o fez em meio à agitação revolucionária. Infelizmente, a adesão com princípios de Pachukanis a sua teoria também o custou sua vida, mais sobre isso na conclusão.

Na Teoria Geral do Direito e Marxismo, Pachukanis buscou desenterrar uma forma historicamente específica de Direito, ao mesmo tempo, trazendo sua relação com a natureza impessoal de dominação sob o capitalismo. No processo, Pachukanis elaborou uma crítica meticulosa do que era então duas tradições opostas na Teoria Jurídica: o formalismo neokantiano e o instrumentalismo de classes Marxista. Pachukanis era inflexível em sua crítica ao formalismo neokantiano, particularmente o de Hans Kelsen. Alguém pode dizer que a crítica de Pachukanis a Kelsen e aos formalistas foi que eles nunca explicam a forma do Direito, porque eles se abstraem da história e tratam os fenômenos legais como fatos conceituais puros e atemporais.[4]

Embora Kelsen tenha sido um positivista legal, ele no entanto, compartilhou a ênfase formalista contemporânea em tratar a lei em seus próprios termos, isto é, inalterada pela influência da história, política e pela economia.

Apesar de sua aversão ao formalismo, Pachukanis também se opunham às teorias marxianas que reduzem a lei ao instrumento da classe capitalista dominante. Embora teorias deste tipo possam encontrar suporte retórico no Manifesto Comunista, elas encontram dificuldades quando se trata de explicar o porquê a classe dominante não domina na verdade, como se diz em algumas formações sociais pré-capitalistas. Para os instrumentalistas de classe, Pachukanis colocou uma questão aparentemente direta: “Por que a classe dominante não permanece o que é: a subjugação fatual de uma seção da população por outra?”[5]. Pachukanis estava convicto que nem os formalistas e nem os instrumentalistas de classe possuíam recursos teóricos para compreender a distinção da chamada “Forma Jurídica”. Enquanto as teorias formalistas abstraiam das relações sociais existentes e sucumbiam a versão de fetichismo legal, os instrumentalistas enfatizaram o conteúdo de classe do Direito sem nunca explicar suas origens ou suas diversas formas [6].

O que era necessário, acima de tudo, era uma teoria marxista do direito que pudesse explicar a especificidade da forma jurídica e explicar porque o Direito assume um caráter impessoal que é distinto do domínio de classes. Pachukanis foi claro a respeito de seus objetivos teóricos: “Como um Marxista, eu não me dei a tarefa de construir uma teoria da jurisprudência pura, eu sequer poderia me dar esta tarefa… Meu objetivo era esse: apresentar uma interpretação sociológica da forma jurídica e das categorias específicas a qual expressam.”[7]. De início, Pachukanis rejeitou a definição genérica de Direito como um sistema de normas autoritárias. Para Pachukanis, estas definições estão crivadas de imprecisão e ambiguidade conceitual, porque não distinguem o fenômeno jurídico das outras formas de organizações sociais, incluindo a unidade militar e a ordem eclesial, ambas as quais, são administradas de maneiras autoritárias.[8] Como resultado, o Direito perde sua distinção e se torna submerso no meio mais amplo das relações sociais. No lugar da formulação genérica do Direito, Pachukanis oferece uma descrição da forma jurídica que funde o direito positivo e normas legais com o conceito de personalidade jurídica.

 A característica que distingue o Direito, para Pachukanis, é a presença do Sujeito de Direito atomizado, que pressionam direitos uns contra os outros – Não qualquer direito, mas, o Direito de propriedade dos proprietários de mercadoria. [9] Conforme Marx demonstrava em Capital, mercadorias não podem trazer a si mesma ao mercado, porque elas necessitam de um sujeito de direito que seja, não apenas engajado ativamente na troca de mercadorias, mas que sejam reconhecidos e respeitados no status de detentores de direitos. Igualdade formal ou judicial é a precondição básica para aderir ou sair dos contratos, e isso inclui o contrato entre trabalho e capital. A ideia de personalidade jurídica é central para a jurisprudência liberal, embora o conceito tenha suas origens no Direito Romano, onde estava constantemente em contradição com a realidade empírica do Servus.

A crítica de Pachukanis aos formalistas neokantianos objetivava desmascarar as relações de dominação que estão ocultas abaixo da igualdade jurídica da troca de mercadorias. Entretanto, em nenhum momento Pachukanis concluiu à partir de sua crítica que as categorias de jurisprudência liberal são construções ilusórias que apenas existem na mente dos Formalistas.[10] Ao invés disso, Pachukanis defendeu que a forma jurídica deriva não apenas logicamente, mas também historicamente da forma de mercadoria. Esta tese ousada levou Pachukanis a trazer uma série de afirmações fundamentais sobre a natureza, a função e o destino do Direito. Duas dessas afirmações tiveram, sem intenção, a consequência de trazer Pachukanis para a cama com os formalistas com os quais ele não teria nenhuma negociação.

A primeira das afirmações centrais de Pachukanis foi que o sistema jurídico é incompreensível na ausência da troca de mercadorias generalizada. De forma simples, onde há troca de mercadorias deve haver o Direito, e onde essa troca é ausente, não pode haver o Direito. Outra afirmação fundamental de Pachukanis foi que os alicerces do Direito devem ser encontrados estritamente dentro dos limites do Direito privado, e aquele Direito público é no máximo uma extensão defeituosa do Direito privado.[11] Pachukanis escreveu que “Não importa o quanto ingenuamente planejado e irreal qualquer construção judicial possa parecer, está em um solo firme e enquanto se mantiver dentro dos domínios do Direito privado, e do Direito de propriedade em particular”[12]. A terceira e mais controversa afirmação de Pachukanis (especialmente para os liberais) concerne a “desaparição” da forma jurídica com a abolição das relações de troca de mercadorias e a consolidação da produção planejada. Pachukanis manteve que: “O problema da desaparição do Direito é o pilar pelo qual nós medimos o grau de proximidade de um jurista ao marxismo… aquele que não admite que a base organizacional planejada erradica a base legal formal é, essencialmente falando, convicto que as relações entre mercadoria – economia capitalista são eternas”[13]

A terceira afirmação de Pachukanis nos traz de volta ao círculo completo da releitura de Fuller. Depois de reavaliar Pachukanis e escoriar Vyshinsky, Fuller chega à conclusão que agora é rotineiramente ensaiada pelos críticos liberais do Marxismo, nomeando que “as desprezadas virtudes burguesas [legalidade e sua aparentemente inseparável conexão com a propriedade privada] acabam, ao final, não sendo meras cópias máximas, mas caminhos indispensáveis de ter as coisas feitas, enraizadas na própria natureza do animal humano.”[14] Embora as premissas da teoria de Pachukanis (afirmações um e dois) estejam ecoando, ele errou ao pensar que a forma jurídica estava destinada a lata de lixo da história (afirmação 3). Além disso, a moral da experiência soviética e da morte de Pachukanis, para Fuller, é que a regulação jurídica e a troca de mercadorias são características eternas da natureza humana. Muito para ousadia de Pachukanis “se aventurar em território inimigo (burguês)” com objetivo de demonstrar “a natureza historicamente limitada da forma jurídica”.[15]

A defesa qualificada de Fuller sobre a teoria de Pachukanis definiu um precedente interessante entre os teóricos legais subsequentes, particularmente entre os formalistas neokantianos que Pachukanis protestou contra. Com o tempo, se tornou claro para mim que Pachukanis ainda aproveita um local respeitado entre os principais teóricos jurídicos na Faculdade de Direito de Universidade de Toronto, vários dos quais estão impregnados na tradição do Direito Natural. [16] A “Escola de Toronto”, como passou a ser chamada, é conduzida por Ernst Weinrib, o proeminente representante do formalismo jurídico no mundo dos falantes de Inglês. Em “A ideia do Direito privado”, Weinrib refere a Pachukanis (admitidamente em uma nota de rodapé) como o símbolo representativo da Teoria Marxista do Direito que reconhecia que “ a relação do Direito com a economia deveria ser compreendida não como instrumentalismo da da Análise econômica contemporânea do Direito, mas como a congruência da forma jurídica e da econômica”. [17]

Pachukanis ficaria horrorizado se tivesse ouvido tal elogio de Weinrib, o formalista cujo objetivo era justificar o Direito privado como uma instancia independente da justiça corretiva. A ironia é que Pachukanis teria poucos recursos para contrariar a descrição precisa de Weinrib sobre sua teoria.

Através de uma inversão dialética peculiar, o marxista Pachukanis tem sido transformado em um modelo formalista. Como essa inversão dialética pode ser explicada, e porque a aliança entre os defensores Marxistas de Pachukanis e seus companheiros de cama formalistas é ilusória e perigosa em última instância?

No que concerne aos Marxistas, Pachukanis cometeu o erro de derivar as relações jurídicas, não pelas relações de produção historicamente específica, mas das relações de troca de mercadoria. [18] A derivação de Pachukanis da forma jurídica da forma mercadoria barrou a possibilidade de lutar com as variedades de leis e direitos dos pré-capitalistas e até mesmo dos pós capitalistas. A consequência não intencional da teoria de Pachukanis foi que absolutiza o Direito privado burguês enquanto afirma mostrar seu caráter historicamente limitado. Para Pachukanis, como para vários neokantianos  homólogos, o Direito privado exauri o conceito de Direito porque não pode haver nenhuma compreensão independente sobre o Direito público sem a troca de mercadorias e o regime da propriedade privada dos meios de produção. Essa linha de raciocínio míope conduz Pachukanis a resistir qualquer tentativa de teorizar uma teoria socialista do Direito sob regimes alternativos de propriedade. [19] Pior, Pachukanis teorizou que a “regulamentação técnica” iria substituir a “regulamentação legal” sob o Comunismo completo, e ao fazer, projetou no comunismo uma “unidade de propósito social” coletivista desprovida das considerações éticas e jurídicas. [20] O problema é que Pachukanis atribuía a tarefa crucial de determinar o meio técnico para agências e escritórios especializados enquanto priva os produtores associados dos direitos formais elementares que eram garantidos a eles pelo Direito privado burguês.[21] Resumindo, os Marxistas tendem a perder quando aliados com os formalistas contemporâneos e nisso também se tornam hipnotizados pelo caráter eterno da forma mercadoria e de seu corolário, a forma jurídica. E não contribui o fato de que a alternativa de Pachukanis para a forma jurídica investiu poder irrestrito na mão dos tecnocratas, deixando aos Marxistas com a escolha malfadada entre aderir ao fetichismo formalista ou sucumbir ao totalitarismo Estalinista.

No lado oposto da cama, os formalistas neokantianos também têm a perder com sua nascente aliança com Pachukanis. A fascinação dos neoformalistas por Pachukanis faz sentido, dado que a Teoria jurídica da troca de mercadorias provém um reflexo da justificação acrítica do formalismo ao Direito privado. É importante notar que Pachukanis e seus homólogos neokantianos citem a discussão de Hegel do Direito abstrato das pessoas como um modelo de rendição ao Direito privado da troca. [22] Entretanto, ambos negligenciam a observação astuta de Hegel que o Direito abstrato em última instância é uma defeituosa e incompleta concepção de direito. [23] A diferença entre Pachukanis e os formalistas é que a teoria de Pachukanis objetivava desacreditar ao invés de justificar o Direito privado e o regime da Propriedade privada que este defende. O desafio duradouro de Pachukanis aos formalistas contemporâneos é suas teorias não podem ajudar, mas refletir as arbitrárias “Necessidades de sua classe e de seu tempo” [24]. O Direito privado, ou pelo menos como tem sido teorizado pelos formalistas contemporâneos carece de recursos teóricos para abordar a dominação do trabalho pelo capital, o qual se manter firme dentro dos domínios do Direito privado. Na análise final, os formalistas não podem ter ambos caminhos: ou o Direito privado não honra a justiça corretiva ou se deve condenar a propriedade privada dos meios de produção como uma base injusta de justiça corretiva. Nenhuma dessas alternativas parecem atrativas aos formalistas contemporâneos.

No lugar da conclusão, é de valor reafirmar a observação sarcástica de Marx: “A tradição de todas gerações mortas pesa como um pesadelo na mente dos vivos”.[25] Evidentemente, a teoria de Pachukanis continua a pesar pesado na mente dos Marxistas contemporâneos  e dos neokantistas formalistas, embora por razões diferentes. Não obstante suas falhas teóricas e pessoais, Pachukanis não fugiu dos ensinamentos radicais de sua teoria. Nós nunca saberemos com certeza se Pachukanis mudou de ideia antes de ser executado sumariamente. Entretanto, o benefício da retrospectiva histórica deve ser acompanhado da visão crítica de que os Marxistas não poderiam suportar que a história se repita, seja como uma tragédia ou uma comédia. Os Marxistas de hoje em dia devem aprender com os erros de Pachukanis sem desistir de sua busca rigorosa para desenterrar o caráter historicamente limitado da forma jurídica burguesa. Parte desta jornada envolve salvar Pachukanis de seus companheiros de cama e de si mesmo.

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Notas:

[1] Michael Head, Pashukanis: A Critical Reappraisal (New York: Routledge, 2008), 15.

[2] Lon Fuller, “Pashukanis and Vyshinsky: A Study in the Development of Marxian Legal Theory”, Michigan Law Review 47 (1949): 1159.

[3] Head, Pashukanis, 158.

[4] Evgeny Pashukanis, General Theory of Law and Marxism, trans. Barbara Einhorn (London: InkLinks, 1978 [1924]), 52.

[5] Ibid., 139.

[6] Ibid., 84.

[7] Ibid., 107.

[8] Ibid., 101.

[9] Ibid., 100–1.

[10] Ibid., 43–44.

[11] Ibid., 106.

[12] Ibid., 82.

[13] Evgeny Pashukanis, “Economics and Legal Regulation” [1929] in Evgeny Pashukanis, Evgeny Pashukanis: Selected Writings, ed. Piers Beirne and Robert Sharlet (London: Academic Press, 1980), 268–69.

[14] Fuller, “Pashukanis and Vyshinsky”, 1165.

[15] Pashukanis, General Theory, 64.

[16] See, e.g., Arthur Ripstein, “Beyond Corrective and Retributive Justice? Marx and Pashukanis on the ‘Narrow Horizons of Bourgeois Right’” in Arthur Ripstein, Equality, Moral Responsibility and the Law (New York: Cambridge University Press, 1999), 252.

[17] Ernest Weinrib, The Idea of Private Law (Oxford: Oxford University Press, 2002), 139.

[18] For a helpful analysis of this point see Robert Fine, Democracy and the Rule of Law: Liberal Ideals and Marxist Critiques (London: Pluto Press, 1984), 157.

[19] Pashukanis, General Theory, 61, 63.

[20] Ibid., 81.

[21] Ibid. For an engaging critique of Pashukanis on this point, see Peter Ramsay, “Pashukanis and Public Protection” in Markus Dubber (ed), Foundational Texts in Modern Criminal Law (New York: Oxford University Press, 2004), 216–17.

[22] Pashukanis, General Theory, 110–11; Weinrib, Idea of Private Law, 81, 201.

[23] Hegel’s reservations against an uncritical formalism are worth quoting: “To have no interest except for one’s formal right may be pure obstinacy, often a fitting accompaniment of a cold heart and restricted sympathies; for it is uncultured people who insist most on their rights, while noble minds look to other aspects of the thing.” G. W. F. Hegel, Outlines of the Philosophy of Right, ed. Stephen Houlgate, trans. T. M. Knox (Oxford: Oxford University Press, 2008 [1820]), addition to ¶37.

[24] Pashukanis, General Theory, 64.

[25] Karl Marx, “The Eighteenth Brumaire of Louis Bonaparte” [1852] in Robert Tucker (ed), The Marx-Engels Reader (New York: Norton, 1978), 595.

Igor Shoikhedbrod recently completed a PhD in political science at the University of Toronto. He is currently Adjunct Instructor in the Ethics, Society, & Law Programme at Trinity College in the University of Toronto.